1. Que a fs. 7/26 se presenta el Sr. Jorge Alejandro Gómez, con patrocinio letrado, promoviendo acción declarativa de certeza contra la Municipalidad de La Plata, a fin de obtener un pronunciamiento que declare la improcedencia, por parte de la demanda, de la fiscalización de su Oficina Farmacéutica, de la percepción de la Tasa por Seguridad e Higiene y de la Tasa por Derecho de Propaganda, en virtud de hallar en dichas actuaciones lesión a sus derechos constitucionales. –

Relata que es titular y director técnico de la “Farmacia Gómez”, sita en la calle 27 N° 1358 de la ciudad de La Plata, y que ha tomado conocimiento de que el Municipio demandado pretende que las oficinas farmacéuticas cuenten con habilitación municipal y abonen las citadas tasas. Agrega que en este sentido la demandada ha realizado gran cantidad de intimaciones a distintas farmacias, como así también ha procedido a dar de alta de oficio a varias oficinas farmacéuticas en la tasa de seguridad e higiene, exigiendo asimismo la habilitación municipal y el pago de la tasa de publicidad y propaganda. –

CONSIDERANDO: –

1.      El ámbito de la contienda. –

Que la pretensión traída a juzgamiento consiste, medularmente, en determinar el alcance de la relación jurídica tributaria existente entre la Municipalidad de La Plata y el establecimiento de farmacia que el actor dirige, y en particular, a decidir acerca de la procedencia, por parte de la Comuna demandada, de fiscalizar el citado establecimiento y de percibir la “Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene” y los “Derechos de Propaganda y Publicidad”. –

Que así planteada la cuestión, corresponde en primer término precisar el alcance y la naturaleza de la actividad sobre la cual el Municipio demandado pretende ejercer su potestad tributaria, toda vez que aquella se encuentra reservada a las entidades que agrupan a profesionales que se desempeñan a nivel provincial. –

2. La actividad de Farmacia. –

2.1. Que al respecto, ha de recordarse que tales asociaciones ocupan un lugar preponderante en cuanto personas jurídicas que, por disposición estatal, han tomado a su cargo todo lo atinente al gobierno y contralor de sus incumbencias, siendo investidas de la potestad de aplicar sanciones, mantener la colegiación obligatoria, el control de su matrícula, etc., es decir, que por disposición estatal ejercen sobre los profesionales facultades que implican limitaciones de la órbita de sus derechos subjetivos y que ejercen prerrogativas que solo encuentran su fundamento en dicha delegación, la que a su vez regula su actuación (conf. Hutchinson, Tomás. Las Corporaciones Profesionales, F.D.A., Buenos Aires, 1982, págs. 25, 39, 47 y ss.; Morello, Augusto M. y Berizonce Roberto O. Abogacía y Colegiación, Hammurabi, Bs. As., pág. 211 y ss., citados en el voto –sin disidencia- del Dr. Genoud en causas SCBA, A. 68.975, “Verón”, sent. del 26-VIII-2009; y A. 68.782, “Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 22-XII-2008). –

Que a su vez es criterio reiterado de la Corte Federal que en el llamado poder de policía se halla incluida la facultad de las provincias de dictar leyes reglamentarias de su ejercicio (Fallos 97:367; 117;432, 156:290; 203:100; 207:159; 237:397; entre otros), y que como consecuencia de ese poder, se han dictado numerosas leyes que regulan la práctica de la medicina, abogacía, farmacia, notariado, etc., favoreciendo la estructuración natural de la sociedad mediante la organización de entidades, asociaciones, consejos o colegios, integrados y dirigidos por los miembros de cada profesión, y dotados de facultades disciplinarias y de contralor, con el objeto de jerarquizar el nivel profesional, imponer el respeto y vigencia efectiva de normas éticas, y en definitiva de asegurar la necesaria contribución de los profesionales al bienestar de la comunidad (Fallos 289:315). –

2.2. En el caso de la profesión del farmacéutico, la Provincia de Buenos Aires ha sancionado la Ley N° 10.606, la cual dispone que la “Farmacia es un servicio de utilidad pública para la dispensación de los productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza, así como la preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas en seres humanos” (art. 1); que “La dispensación al público de medicamentos y material aséptico, solo se efectuará en las farmacias, quedando terminantemente prohibido realizarlo fuera de las mismas, aún cuando se tratara de aquellos de venta sin receta o libre” (art. 2); que “El Ministerio de Salud elaborará un petitorio farmacéutico en el cuál se establezcan las condiciones de planta física y ambientes que deben tener las farmacias, sus aparatos y útiles, los libros que será obligatorio llevar, las condiciones de expendio, plazo de conservación de la documentación y todo lo conducente al funcionamiento y control de la oficina farmacéutica. Se renovará cada dos (2) años” (art. 11); y que “Las inspecciones de las farmacias, droguerías, laboratorios y herboristerías, serán efectuadas por la Autoridad de Aplicación, la que contará con un cuerpo de inspectores farmacéuticos, con bloqueo de título…” (art. 79), las que “…sólo podrán efectivizarse por profesionales farmacéuticos matriculados en el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires y debidamente habilitados” (art. 79 del Decreto 145/97, reglamentario de la Ley 10.606). –

Según se advierte, la ley prevé una serie de medidas especiales tendientes a la habilitación, distribución, denominación, horarios de turno, servicios nocturnos, dirección técnica, inspecciones, publicidad, entre otras reglamentaciones previstas específicamente para la actividad de Farmacia, cuyo contralor queda exclusivamente a cargo de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Ministerio de Salud como autoridad de aplicación (conf. arts. 77 a 79 de la Ley 10.606). –

Tal atribución deriva asimismo del art. 42 de la Constitución local, el cual no prevé potestades compartidas entre la Provincia y los municipios para el control y regulación de las profesiones liberales. –

3. La potestad tributaria municipal en los establecimientos de Farmacia. –

3.1. En virtud de lo expresado, si ha sido la Provincia la que se ha reservado la organización y la prestación del servicio de inspección de las farmacias, tal como se colige del juego del art. 42 de la Constitución local y de la Ley 10.606, y habida cuenta que las atribuciones reglamentarias que competen a la función deliberativa local hallan límite en la normativa que le atribuya competencia a los organismos provinciales (cfr. art. 27 inc. 1 del Decreto-ley 6.769/58), no luce desacertado concluir en la ausencia de prerrogativa municipal para imponer el servicio de inspección a la actividad del accionante, todo lo cual constituye un obstáculo para hacer uso de la potestad tributaria local y, con ello, la posibilidad de convertir en sujeto pasivo de la tasa de seguridad e higiene a este tipo de servicios públicos impropios (cfr. doct. S.C.B.A. causa I. 2.257 “Rabuffetti”, sent. de 6-V-2009; citado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, en causa N° 1.337, “Farmacia Española S.C.S. c. Municipalidad de Bahía Blanca s./ Pretensión Declarativa de Certeza”, sent. del 8-IX-2009).–

Tan amplio resulta el poder de policía provincial en la materia y su correspondiente potestad de contralor e inspección, que el intento de la Municipalidad de La Plata de exigir la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene contraría el requisito fundamental desde antaño predicado respecto de las tasas, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. “Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba”, sent. de 23-VI-2009), servicio que, como se dijo, se ha reservado para sí el Estado provincial y que, en consecuencia, resulta ajeno al ámbito de competencias municipales (conf. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, causa N° 1.337, “Farmacia Española S.C.S….”, cit.). –

En el citado precedente, así como en otros de análoga configuración (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, causa N° 3.630, “Farmacia Lipstein S.C.S. C/ Municipalidad de Bahía Blanca S/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 19-II-2008), también se apuntó al yerro de la Comuna al pretender separar el ejercicio de la actividad profesional del lugar o ámbito físico donde ésta se realiza, atribuyendo la causa de la gabela local en la seguridad, salubridad e higiene de tal espacio. Máxime cuando es la propia Provincia la que mantiene la potestad reglamentaria de tales espacios físicos o locales, con sustento en la utilidad publica a la que atiende el servicio de farmacia. –

Por tal razón, la exigencia de contar con la correspondiente habilitación comercial de la oficina farmacéutica y luego con el pago de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, por parte del Municipio, con el argumento de que se grava solamente la venta de artículos de perfumería u otros rubros anexos ajenos al ejercicio profesional, resulta contraria al ordenamiento jurídico aplicable al supuesto de autos. Por un lado, porque los rubros anexos a la farmacia son accesorios y no modifican la índole de la actividad que allí se desarrolla, y por el otro porque tratándose de una farmacia los motivos por los que la Provincia habilita su funcionamiento son mucho más amplios que los tenidos en cuenta por la Comuna para la percepción de las tasas, aunque sin dudas los comprende (conf. art. 11 de la Ley 10.606). En efecto, no cabe lugar a dudas que las inspecciones provinciales a las farmacias abarcan todos los aspectos vinculados con la sanidad y la higiene de dichos locales, y de ahí la incompatibilidad de ambos requerimientos. –

3.2. El único rubro que la demandada individualizó como originador del hecho imponible de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, es el de perfumería, el cual se encuentra comprendido en las incumbencias profesionales del farmacéutico, por imperio del art. 1 de la Ley 10.606, al incluir en el concepto de “Farmacia” no sólo a “…los productos destinados al arte de curar…”, sino también a “…la preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas en seres humanos” (el subrayado me pertenece). –

De allí que subsiste sin configuración el hecho imponible de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, toda vez que, según la Ordenanza Fiscal e Impositiva N° 10.622 de La Plata, la misma se percibe por los servicios de inspección “…donde se desarrollan actividades sujetas al poder de policía municipal…” (conf. su art. 95), el que no alcanza a la actividad de farmacia. –

Cabe aclarar, desde otra perspectiva, que en el caso de que una farmacia ofrezca para la venta artículos que no ostentan ninguna vinculación con la profesión del farmacéutico, cuyas incumbencias están determinadas por la Ley 10.606, la Comuna podría eventualmente realizar las correspondientes inspecciones siempre que ello se encuentre justificado y expresado en cada caso particular, situación que excede el ámbito de la presente contienda, en la cual se busca una declaración genérica acerca de las potestades tributarias de la Comuna en los establecimientos de farmacia, a fin de evitar conflictos futuros. –

Lo que nunca podría requerir el Municipio es la habilitación del local o lugar físico donde se encuentra la farmacia, pues los requerimientos de habilitación, en tanto acto de la administración policial mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón de un interés colectivo, se encuentran reservados a la Provincia con carácter exclusivo y excluyente. Sólo con esa decisión favorable el farmacéutico queda facultado para desplegar su actividad. –

3.3. Por otra parte, no resulta de aplicación en la especie el precedente citado por la Municipalidad de La Plata (SCBA, causa B. 58.119, “Pharmaka S.A. contra Municipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa”, sent. de 5-X-2005), toda vez que en tal caso la actora no desarrollaba la actividad profesional del farmacéutico, sino que se trataba de una droguería que distribuía medicamentos al por mayor, concluyendo la Corte que “…no existe razón jurídica alguna que permita asimilar el tratamiento de las dos actividades, más allá de lo que lo hacen los textos normativos interpretados de consuno. Las droguerías y las farmacias, constituyen emprendimientos diferentes, y asimismo tienen un régimen normativo distinto” (consid. 6to). –

3.4. Con respecto a la tasa por Derechos de Publicidad y Propaganda, establecida en el art. 100 y ss. de la Ordenanza Fiscal e Impositiva N° 10.622, corresponde adoptar igual temperamento, toda vez que el art. 63 de la Ley 10.606 prescribe “Toda publicidad, propaganda o promoción de medicamentos, por cualquier medio que se efectúe, deberá contar con la autorización previa del Ministerio de Salud”, por lo que tal cometido se halla igualmente reservado a la órbita provincial. –

A su vez, no puede perderse de vista las diferencias entre un comercio y una profesión liberal en el aspecto publicitario de sus servicios, cuyo control, en aplicación de las normas de ética profesional, suelen desempeñar los colegios profesionales a sus matriculados. En el caso del Colegio de Farmacéuticos, la violación a las normas de ética se encuentra bajo la órbita del poder sancionatorio de su Tribunal de Disciplina (conf. arts. 34 y 35 inc. c] de la Ley 6682, que regula el funcionamiento de la citada entidad). A título ejemplificativo, cabe traer a colación los artículos 40, 41 y 42 del Código de Ética Farmacéutica (aprobado por la Asamblea General Ordinaria del Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires del 28 de julio de 2012), los cuales rezan, respectivamente, que “Siendo el medicamento un bien social, toda publicidad que le atribuya el carácter de oferta, promoción, o cualquier otra calificación que desvirtúe su condición, será considerado falta ética”; que “El farmacéutico se abstendrá de realizar publicidad que pueda afectar la capacidad de libre elección  de farmacia por parte del paciente”; y que “Siendo la farmacia parte integral del sistema sanitario, solo resulta admisible la publicidad que tenga por objeto la difusión de la existencia del servicio ofrecido o prestado”. –

Por ello, el servicio público impropio que implica la actividad en cuestión queda sujeto a la reglamentación exclusiva del Estado Provincial, también en el aspecto publicitario. En ese marco, si el Municipio advierte que un establecimiento de farmacia exhibe carteles publicitarios sin la debida autorización o contraviniendo las normas de ética farmacéutica, podrá denunciar el hecho al Ministerio de Salud o al Colegio profesional, según corresponda, pero no podrá liquidar tributo alguno por ese concepto.–

3.5. A tenor de los argumentos que preceden, y de conformidad con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en las causas “Gonnet, Lorenzo Antonio y otros” (I. 2164, sent. del 23-IV-2003), y “Colegio de Odontólogos Distrito VII” (I. 67.878, sent. del 5-IV-2006), y los precedentes ya citados de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata y Mar del Plata, existe cierto consenso en la idea de que el ejercicio de una profesión reglada por ley supone la existencia de un complejo de deberes y derechos, mucho más si se crean órganos con atribuciones de las que, normalmente, pueden ser ejercitadas con exclusividad por el Estado, como la de aplicar sanciones disciplinarias que llegan hasta la máxima de la cancelación de la matrícula, y que tales atribuciones configuran un verdadero poder de policía que abarca todos los aspectos inherentes al ejercicio profesional, de modo que la intervención del poder comunal (en su faz recaudatoria) produciría un quebrantamiento legal con la consiguiente lesión de una norma superior de derecho público. –

4. La condena. –

Que la pretensión meramente declarativa de certeza tiene por finalidad primordial obtener una declaración judicial que ponga fin a un estado de incertidumbre sobre la existencia, modalidades o alcances de una relación jurídica en aquellos casos en los que la falta de la misma pueda producir un perjuicio o lesión actual al actor, tal como estatuye el artículo 322 del C.P.C.C., por remisión expresa del artículo 12 inciso 4 del C.C.A. (conf. SCBA, B 66737, “Spicer Ejes Pesados S.A”, sent. del 6-VII-2005; B. 67.464, “Péculo”, res. del 28-IV-04; B.65.559 “Formatos Eficientes S.A.”, res. 29-IX-2004; conf. asimismo SORIA, Daniel F., «Aspectos Básicos de las pretensiones en el nuevo Código Procesal Administrativo de la Provincia«, en AA.VV: «El nuevo proceso Contencioso Administrativo de la Provincia…«, LEP, 2ª Edición, 2004, pág. 209). –

En virtud de todo lo expuesto, encuentro configurados los recaudos que tornan procedente la pretensión interpuesta, por lo que corresponde declarar ajena a la potestad tributaria municipal a la actividad farmacéutica desarrollada en el marco de las Leyes 6.682 y 10.606 en lo que al ejercicio de tal incumbencia profesional se refiere (conf. art. 1 de la Ley 10.606, art. 27 inc. 1° del Decreto-ley 6.769/58 y art. 42 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). –

5. Las costas. –

En cuanto a las costas del proceso, observo que el principio establecido por el art. 51 del Código Contencioso Administrativo se halla previsto sólo para el proceso ordinario. Frente a la ausencia de una norma que establezca, para los procesos especiales, una remisión al proceso ordinario en los supuestos no previstos y, en atención a que dicha remisión la prevé el art. 77 del citado cuerpo legal, declarando la aplicación del Código Procesal en lo Civil y Comercial, entiendo que la pretensión declarativa de certeza no queda comprendida en las previsiones del art. 51 del C.C.A. En consecuencia, se impondrán las costas a la demandada, por aplicación subsidiaria del Código Procesal Civil y Comercial, donde el criterio imperante es la condición objetiva de vencido, sin perjuicio de considerar inconstitucional el criterio adoptado por el Código Contencioso Administrativo en materia de costas (art. 51 inc. 1), en tanto, conforme lo he declarado en diversos precedentes, afecta el principio de acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la C.P.B.A.). En efecto, su aplicación en el presente caso colisiona con el principio de equidad, ello así toda vez que, en aquellos casos en que la Administración demanda a los particulares por el incumplimiento en el pago de los impuestos – juicio de apremio – la misma está exenta del pago de las costas, es decir que, cuándo el particular demanda a la Administración por el cobro indebido de un impuesto, la imposición de costas por su orden constituye un privilegio inaceptable de la Administración que no reconoce causas o motivos de interés público. Adviértase asimismo, que frente a la carga que se impone al particular, mediante la aplicación de costas por su orden, la Administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la materia, situación que, a diferencia de aquél, no le provoca ningún costo adicional. –